Empresas que celebram contratos de prestação de serviço continuada podem cobrar os valores calculados em cláusula take or pay através de duplicata mercantil

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.984.655, definiu a possibilidade da emissão de duplicatas com valor calculado em cláusula take or pay. Com isso, empresas que habitualmente celebram contratos de prestação de serviço continuada (fornecedoras de gás, petróleo, biocombustíveis, etc.) poderão inserir cláusula com previsão de fornecimento/pagamento mínimo tendo a garantia de que tais valores podem ser legitimamente cobrados através de duplica mercantil.

Com efeito, a duplicata é um título de crédito que representa uma ordem de pagamento. Normalmente é emitida pelo empresário com base em nota fiscal representativa de compra e venda de produtos ou de prestação de serviços, tendo como sujeitos o vendedor/credor (sacador) e o comprador/devedor (sacado). Esse modelo, que surgiu no Brasil, só pode ser emitido diante de duas situações específicas: na compra e venda de produtos mercantis ou na prestação de serviços, sendo vedada sua utilização em outras situações.

A cláusula take or pay, por sua vez, é utilizada em contrato de compra e venda no qual uma das partes se compromete a adquirir uma determinada quantidade de produtos ou serviços e a efetuar o pagamento de um valor pré-determinado, independentemente de seu consumo ou utilização efetiva.

Em outras palavras, a parte se compromete a “levar ou pagar” pelo que foi contratado, independente do seu uso real. São três as principais finalidades dessa cláusula: (i) proteger os investimentos efetuados pelo produtor/fornecedor; (ii) alocar riscos entre as partes; e (iii) garantir o fluxo de receitas para o vendedor, por isso são normalmente inseridas em contratos de fornecimento de energia, gás, água ou commodities, por exemplo.

A interessante discussão jurídica suscitada perante o STJ residiu na análise da validade, ou não, de duplicata emitida com fundamento em cláusula take or pay em contrato de compra e venda de gás, tendo em vista que tal cláusula não representaria efetiva compra e venda de mercadoria.

Sabendo-se que um dos requisitos da duplicata consiste no aceite a ser emitido pelo comprador que revela a entrega da mercadoria ou da prestação do serviço, entende-se como legal a recusa desse mesmo comprador em aceitar a duplicata sob a justificativa de que não tenha recebido a mercadoria, conforme previsão contida no artigo 8º da Lei 5.474/1968.

Com fundamento nesse aspecto, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) havia declarado a nulidade de duplicatas emitidas com base na cláusula take or pay sob argumento de que ela estabeleceria um consumo mínimo e não representaria efetiva compra e venda.

Contudo, no REsp 1.984.655, a 3ª Turma do STJ, com relatoria da Ministra Nancy Andrighi, reformou a decisão proferida pelo TJSP, justificando que o contrato de fornecimento de gás é um contrato de compra e venda, nos mesmos moldes do que já previsto no artigo 481 do Código Civil, justamente por existir no instrumento a obrigação de fornecimento de certa quantidade de gás em troca de certa quantidade em dinheiro.

Assim, considerando a natureza obrigacional da cláusula take or pay, entenderam os ministros que a inserção dessa espécie de disposição negocial em contrato de compra e venda de gás não deturpa o negócio jurídico, visto que não deixa de ser considerado uma compra e venda. Sendo assim, diversamente da cláusula penal, a take or pay não pressupõe a inexecução da obrigação principal, mas compõe a obrigação, já que define o valor a ser pago pela disponibilização de um volume específico de produtos e serviços.

Bruna Costa

Advogada