Tributação na economia digital: Justiça do Estado de São Paulo afasta incidência de ICMS sobre produtos digitais

A Justiça Estadual de São Paulo conferiu liminar favorável aos contribuintes, no sentido de afastamento da incidência do ICMS sobre operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados. A decisão se enquadra nas atuais polêmicas sobre a tributação da economia digital, que tem sido debatidas em todo o mundo. De fato, as implicações para as empresas do setor são enormes, mas não se restringem a elas, devendo alcançar, em muito breve, grande parcela do mercado.

No caso concreto, a Federação de Serviços do Estado de São Paulo (Fesesp) defendeu, em essência, que não ocorria, nas operações em causa, efetiva transferência de propriedade do bem, de forma que não restaria configurado o fato gerador do tributo. Ora, ainda segundo a Federação, isso se daria devido à impossibilidade de transferência do software, em si, pelo comprador do bem digital para um terceiro.

Essa justificativa, no entanto, não nos parece completamente persuasiva. Na verdade, a juíza do caso em tela concedeu a liminar a partir da constatação de que os ditos bens já seriam objeto de ISS e que, portanto, caso também houvesse a cobrança de ICMS, se estaria diante de uma dupla tributação jurídica – algo também apontado pela Fesesp. Esse argumento, por outro lado, é completamente de acordo com as garantias fundamentais dos contribuintes.

A questão, porém, não está afastada de polêmica e pode vir a ser objeto de novos posicionamentos em instâncias superiores, assim como em casos semelhantes pelo país. O problema, em nosso ponto de vista, está na própria sistemática do ICMS, assim como do ISS, na legislação nacional. A nova realidade digital carrega, consigo, uma mudança completa de paradigmas que exige, sem sombras de dúvida, um acompanhamento da legislação tributária, algo que tem sido fortemente discutido em cenários como a OCDE e a União Europeia.

Por enquanto, infelizmente, o contribuinte nacional terá que lhe dar com certa dose de insegurança jurídica. No entanto, em termos financeiros, essa insegurança pode, por outro lado, traduzir-se em economia fiscal, conforme se verificou no caso em análise. A falta de delimitações claras de tributação, na economia digital, faz com que, em muitas situações, a Fazenda se valha de entendimentos ou cobranças abusivas, que podem gerar direito à recuperação de créditos pelos contribuintes. Ademais, também não pode o poder público cobrar tributos sem que haja clara e expressa determinação legal. Em outras palavras, o sistema tributário de um Estado Democrático não pode, jamais, se valer das indefinições para ampliar o rol de cobrança aos contribuintes.

Conclui-se, portanto, especialmente nesse momento, que um planejamento fiscal adequado e o aconselhamento profissional também no âmbito de judicialização de certas medidas, é fundamental para a saúde financeira dos contribuintes do setor digital, mas não apenas desses. Ademais, é também papel dos advogados e das empresas atuar de forma ativa no estudo da questão e na proposta de novas e mais efetivas soluções.