Problemas na garantia de efetividade da não-incidência de ICMS nas operações interestaduais de derivados de petróleo, lubrificantes e energia elétrica

Recente posicionamento do STF altera interpretação constitucional a respeito da não-incidência do ICMS em operações interestaduais com derivados de petróleo, lubrificantes e energia elétrica. Apesar de, sob um olhar superficial, o entendimento parecer interessante, na ponta do lápis, há um aumento da carga tributária dos contribuintes. Assim, importante entender as razões desse aumento e as possibilidades de contestação judicial.

A Constituição Federal confere a isenção ou não-incidência nas operações interestaduais dos referidos produtos. Por algum tempo, essa condição era vista como uma forma de proteção ao consumidor, inclusive como forma de garantia da não-cumulatividade do imposto. O STF, no entanto, passou a entender que a razão por trás da norma seria, em verdade, a proteção de uma mais justa distribuição das receitas tributárias entre os estados federados.

Assim, sob prisma desse novo entendimento do STF, a Suprema Corte decidiu bipartir a operação de venda dos produtos em causa, isentando a saída, mas onerando a entrada, como se duas operações distintas fossem. Tal estratégia faz com que as receitas tributárias não fiquem apenas retidas nos estados produtores de petróleo ou energia elétrica, por exemplo.

O problema dessa “quebra”, no entanto, se reflete no fato de que o contribuinte não pode mais creditar os impostos pagos durante a primeira fase da operação, no estado de origem, quando do pagamento do imposto na segunda fase, no estado de destino, haja vista ser a saída “isenta”. Ou seja, há cumulatividade e aumento na carga fiscal final acarretada pelo contribuinte, que paga o imposto no estado de entrada do produto, mas não pode resgatar os créditos de tributos pagos em momentos anteriores da cadeia, por causa da bipartição da operação.

Nesse sentido, o contribuinte lesado poderá entrar na justiça, a partir do uso de mandado de segurança, no sentido de pleitear pela consideração da operação como uma operação una. Ora, não há qualquer sentido na repartição da venda em duas operações distintas. Assim, o contribuinte poderá, também, recuperar os valores cumulativos eventualmente pagos nos últimos cinco anos.