Justiça afasta incidência de ISS sobre serviços prestados no exterior (“importação de serviços”)

A jurisprudência nacional, inclusive a dos Tribunais Superiores, caminha no sentido da exclusão da incidência do ISS sobre a importação de serviços, ou seja, sobre aqueles serviços prestados no exterior. Esse entendimento, apesar de polêmico, tem sido aplicado de forma sistemática e representa uma excelente oportunidade de economia fiscal para os contribuintes. Analisaremos, ainda, alguns problemas nessa ideia.

Em primeiro lugar, tem-se que o argumento principal utilizado pelos contribuintes que já conseguiram o afastamento, em sede do judiciário, é a inconstitucionalidade de parte da Lei Complementar nº 116, de 2003, que possibilita a cobrança de ISS para operações nos moldes referidos, ou seja, de serviços prestados no exterior.

Ora, a Constituição fala em fato gerador do imposto apenas diante de serviços prestados nos limites territoriais do município em causa. Também não há qualquer previsão, Constitucional, para que o importador brasileiro dos serviços atue, por exemplo, como substituto tributário da empresa prestadora de serviços de fora do Brasil.

Com base nesses argumentos, portanto, a Justiça tem decidido em favor dos contribuintes. No entanto, uma série de problemas se colocam quando de uma análise mais cuidadosa da situação e que, em todo caso, devem ser enfrentados pelos contribuintes que pleiteiem a não incidência.

Em primeiro lugar, há que se ter em mente que o caso não é semelhante ao ICMS, posto que, por seu turno, esse último já possui previsão constitucional de incidência em casos de importação. Ademais, a jurisprudência nacional parece ir de encontro ao fenômeno mundial, especialmente encabeçado pela OCDE, de tributação dos serviços na jurisdição do tomador. Esse último ponto pode, em determinado momento, influenciar os caminhos jurisprudenciais em terras brasileiras, especialmente diante dos movimentos de tentativa de aproximação do país com a OCDE e com as inerentes pressões externas que isso representa.

Outro problema importante que pode ser vislumbrado: em casos de existência de Convenção para a Dupla-Tributação, entre o Brasil e o país do qual se importa o serviço em determinado caso concreto, pode haver a atribuição de competência para tributação desses serviços ao Brasil, em especial quando a convenção for celebrada mais próxima ao modelo “standard” da OCDE, como nossas convenções mais recentes.

Nesse cenário, restaria saber se o Brasil exerceria sua competência de tributar e causaria uma discriminação de tratamento entre contribuintes nacionais, apenas em função do país a partir do qual importem serviços ou se, por outro lado, não exerceria sua competência e contribuiria para a dupla não-tributação internacional.

Conclui-se, portanto, que as ainda grandes indefinições podem, em última análise, abrir caminhos para estratégias tributárias válidas de contestação de eventual atuação fazendária em desfavor do contribuinte. Em resumo, há cenário que favorece a economia tributária das empresas com esses tipos de negócios.