Entenda o que são os elementos híbridos e como eles contribuem para a existência da dupla não-tributação no cenário internacional

Os elementos híbridos têm sido utilizados de forma crescente, em uma economia cada vez mais globalizada, como forma de se atingir a dupla não-tributação, a dupla-dedução ou, em termos mais genéricos, quaisquer duplas vantagens em termos de tributação de operações internacionais. Mas e você, sabe o que são esses elementos e como eles funcionam?

Em primeiro lugar, segundo a própria concepção da OCDE, os elementos híbridos são definições, ou tratamentos, distintos para uma mesma situação fática em duas ou mais jurisdições pelo mundo.

Exemplos clássicos de híbridos são, dentre outros, pagamentos que em um determinado país “A” é tido como juros e, em outro país “B”, é considerado como dividendo. Assim, também, a ideia de estabelecimento estável pode cair no caso de um elemento híbrido, ou seja, determinada empresa “X”, com sede no Estado “A”, tem uma atuação no Estado “B” que, para um dos países envolvidos é considerada como constituinte de um estabelecimento estável, mas, para o outro Estado, não.

No cenário de desenvolvimento atual do direito tributário em matérias internacionais, o uso das diferentes abordagens legislativas dos diversos Estados da comunidade internacional, faz com que as empresas com atividades multinacionais paguem menos impostos ou não os paguem de todo. Ademais, até empresas cujas atuações eram meramente nacionais começam a deslocalizar suas atividades com vistas aos benefícios da utilização dos elementos híbridos.

A OCDE, a UE e o G20, com a percepção da existência desses híbridos e com a consequência do aumento na perda de receitas fiscais, desenvolveram (e desenvolvem) uma série de mecanismos que visam diminuir esses efeitos – esses mecanismos só seriam plenamente eficazes, com uma adesão global. Dentre as estratégias adotadas, a mais interessante delas é aquela contida no relatório da OCDE chamado de “Neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements”, no cenário do plano BEPS (Base Erosion and Profit Shifting).

Em sintonia com esse plano de ação, foi desenvolvida a “Convenção Multilateral”, também no âmbito da OCDE, que visa implementar uma maior uniformidade nas teias de Convenções Bilaterais para a Dupla-Tributação e, nelas, incluir, dentre outras coisas, regras “anti-híbridos”. Fato é que, diante da ausência de acordo com alguns países, dentre os quais o próprio Brasil, e da inexistência de convenções entre uma série de países, os efeitos dos híbridos não poderão ser completamente anulados.

Ora, perceba que, na ausência de convenções bilaterais, especialmente no cenário brasileiro que, apesar de passar por transformações nesse aspecto, ainda poucas convenções possui, não há muito o que fazer para se evitar a ocorrência dos efeitos negativos dos híbridos. Enquanto os documentos citados (relatórios da OCDE e Convenção Multilateral) apresentam medidas que podem ser tomadas pelos Estados aderentes mesmo de forma unilateral, no casos dos países “do lado de fora” (como o Brasil, em muitos casos) a adoção da legislação interna, leva à dupla-não tributação internacional.

Veja, por exemplo, um caso em que uma empresa residente no Estado “A”, que não possui qualquer convenção para a dupla-tributação com o Brasil e que, também, não seja parte da OCDE. Essa determinada empresa possui uma atuação no Brasil. Suponha que, para a legislação do país “A” essa atividade, no Brasil, se caracteriza como realizada por um estabelecimento estável, de forma que não tributa os lucros provenientes do Brasil. Por seu turno, suponha que a legislação tributária, aqui no Brasil, não entenda haver um estabelecimento estável de “A” em território nacional e, assim, também não tributa.

Nesse exemplo, não há qualquer tributação nas jurisdições envolvidas, assim como também não cabe se falar em evasão fiscal, posto que ambas as legislações foram rigorosamente cumpridas pelo contribuinte em causa.

Conforme mencionado, essa situação culmina em uma perda das receitas fiscais por parte dos Estados, bem como em uma desvantagem competitiva para as empresas com atuações puramente nacionais, prejudicadas por não terem como “escapar” da tributação. Esse cenário poderia ser exemplificado, também, com situações nas quais os contribuintes conseguem uma dupla dedução.

Por agora, apesar dos avanços conquistados pela OCDE e pela UE, muitas jurisdições ainda abrem portas para essas situações, dentre as quais, o Brasil.