Economia digital: onde há criação de valor e onde tributar?

Um dos maiores desafios contemporâneos, no campo do direito fiscal, diz respeito a como enfrentar uma economia cada vez mais digital que, hoje, já é a própria economia, ou seja, não pode mais ser separada (ring-fenced, no termo em inglês). A nova realidade, na qual as operações são facilmente deslocalizáveis pelo mundo, como estabelecer a tradicional ideia de presença física, de fonte e residência, para se aplicar as normas de tributação nacionais e internacionais? Como determinar onde a riqueza é gerada?

Certamente, esse é um dos problemas mais discutidos pela OCDE, pelo G20 e, cada dia mais, tem se aproximado da realidade brasileira, de forma que afeta (e afetará) as empresas nacionais com negócios transfronteiriços de qualquer gênero. Em primeiro lugar, tem-se que a economia digital é marcada pela intagibilidade, pela imaterialidade (“scale without mass”); pela grande deslocabilidade das atividades produtivas por várias jurisdições e pelo chamado efeito “network”, ou seja, o produto tem seu valor ampliado de forma mais ou menos proporcional ao aumento no número de usuários daquele determinado produto.

Como isso tudo afeta o direito tributário e a atividade da sua empresa?

O sistema tributário nacional e, basicamente, o de todo o mundo, é construído com base em dois elementos de conexão, responsáveis por estabelecer onde há tributação: fonte e residência. Ora, esses elementos bastavam para a estrutura econômica, fortemente marcada pelo caráter físico, do século passado. Um investidor Brasileiro investia em uma fábrica de vinhos na Argentina: fonte e residência estavam bem definidas.

Atualmente, por exemplo, falemos sobre alguma rede social (exemplo clássico e, por isso mesmo, de fácil percepção). Essa rede social possui softwares espalhados por várias jurisdições e, ainda, precisa da adesão de um significativo número de usuários para que gere lucro, o qual é obtido através de propaganda direcionada, também em várias jurisdições. Aqui, os critérios de fonte e residência não são mais suficientes. Como determinar a quantidade mais ou menos exata de quanto do valor da rede social é criada no Brasil ou nos Estados Unidos, por exemplo?

Não apenas nos negócios puramente online é que se percebem os problemas com a manutenção do atual framework do direito tributário internacional. Tome-se, por exemplo, uma loja de sapatos que possua um site e venda seus produtos, físicos, por lá. Sem um sistema internacional de forte cooperação entre jurisdições, na coleta e no “enforcement” dos tributos envolvidos na operação, pode-se cair em diversas situações de não-tributação.

Para além disso, as próprias convenções bilaterais para a dupla tributação, atualmente em vigor pelo mundo, não conseguem responder adequadamente a esses novos desafios impostos pela economia digital. Um exemplo clássico disso é a ideia desatualizada de estabelecimento estável, enquanto elemento de ligação entre um potencial contribuinte e uma dada jurisdição. A falta de presença física embaralha esse conceito e faz com que haja uma dupla não-tributação, ou uma dupla-tributação, a depender do caso.

Nesse cenário, empresas de todo o mundo, mais especificamente aquelas mais “digitalizadas”, sofrem com a adoção de medidas unilaterais por países já como a Inglaterra, a Itália e a Índia, que acabam por aumentar a carga tributária dessas empresas, em uma tentativa de manter as receitas fiscais. A disseminação dessas medidas pode, em última instância, barrar a própria inovação na economia em escala global.

Os próximos passos da comunidade internacional, assim como as futuras estratégias do Brasil para a abordagem da matéria, em um futuro que se apresenta já muito próximo, devem ser monitorados pelos contribuintes que planejam de forma estruturada as suas atividades.