Seguros, planos de saúde e fundos de investimento: nova dinâmica de ISS exige atenção e abre portas para o planejamento fiscal

Desde a publicação da Lei Complementar nº157, de 29 de dezembro de 2016, responsável por alterar a dinâmica do ISS, que as polêmicas em torno do Imposto crescem. Uma das principais alterações corresponde a ampliação das hipóteses nas quais o imposto passa a ser devido ao município do tomador dos serviços e não àquele do local da sede, por exemplo, da empresa responsável pela estruturação e fornecimento dos referidos serviços.

Desta forma, especialmente os serviços de seguros, planos de saúde e fundos de investimento foram englobados pelo novo rol e têm, em tese, sua dinâmica completamente alterada a partir de janeiro de 2018. Assim, os contribuintes devem estar atentos aos possíveis pontos positivos e negativos da nova Lei, bem como da já importante jurisprudência sobre a matéria.

Primeiramente, cabe analisar as consequências da alteração no local de pagamento do imposto, trazida pela LC nº157. Elaborada com vistas à diminuir as guerras fiscais entre municípios e com a finalidade de melhorar a distribuição das receitas fiscais, o novo dispositivo buscou, ainda, a interessante ideia de tributação no local de efetiva utilização dos serviços ou, de forma mais ampla, de criação de valor. A teoria, de fato, merece algum elogio.

No entanto, o legislador parece ter criado mais problemas do que soluções. Primeiro: não há, ainda, diminuição nas chamadas guerras fiscais entre municípios, posto que cada um terá sua forma de regulamentar a cobrança do imposto ou de não a regulamentar e isentar, na prática, o contribuinte ali localizado.

Mais além, a própria questão de identificação do local da criação de valor ou mesmo do tomador do serviço, em sentido do destinatário final da sua utilização, é algo com grande carga de subjetividade e que, certamente, gerará um insegurança jurídica, diante dos vagos termos em que se encontra redigida a norma.

Não menos relevante é, também, o problema da razoabilidade, haja vista a enorme dificuldade prática que se irá impor aos prestadores de serviços das naturezas de seguros e fundos de investimento, normalmente com atuações nacionais, em se cadastrarem em todos os municípios nos quais possuam clientes, com o fim de recolhimento do imposto. Consequências: aumento nos preços desses serviços e, eventualmente, limitação da abrangência em determinados municípios, devido ao aumento nos custos locais.

Por fim, a nova Lei parece não ter atentado ao princípio da economia na administração tributária, posto que haverá grande aumento nos custos e na complexidade dos processos de fiscalização, hoje mais centralizados.

Enfim, pode-se perceber que a alteração, apesar de possuir algumas premissas interessantes, não foi concretizada de forma positiva pela LC nº157, nem para os contribuintes, nem ao menos para o Estado em termos globais. Assim, essa grande confusão gerará, por certo, uma maior necessidade de planejamento tributário, como forma de se esquivar de prováveis situações de dupla tributação. Não se pode ignorar, por outro lado, que também existirão às situações de não tributação.

Nesse ponto, importante destacar que apesar de ser um tributo de competência municipal, as bases gerais da regulamentação do ISS são federais. Ainda nessa dinâmica, quando uma Lei como a LC nº157 é editada, os municípios precisam elaborar normas, em seus âmbitos, de forma a compatibilizar a cobrança do tributo com as diretrizes que lhe são hierarquicamente superiores. Esse é um requisito para que se cumpra com o dever imposto pelo princípio da legalidade tributária e para que haja validade na cobrança fiscal.

Dessa forma, desde a entrada em vigor da nova Lei Complementar, na teoria, todas as leis municipais que regem a cobrança do ISS de serviços de seguros de saúde e de fundos de investimentos, por exemplo, de acordo com a antiga regra de cobrança no município do prestador devem ser consideradas inconstitucionais.

Isso tem importantíssimas implicações práticas e desafoga em alguns cenários.

O primeiro e mais provável deles é quando ambos os municípios envolvidos em um contexto X (do tomador e do prestador do serviço) ainda não reformaram suas leis. Por esse cenário, nenhum dos municípios pode efetuar a cobrança e há uma situação legal de “intributabilidade”.

O segundo cenário, por outro lado, é aquele no qual apenas um dos municípios envolvidos alterou a sua legislação, de forma que o ISS poderia ser cobrado por ambas as administrações tributárias municipais (mesmo uma delas estando em desconformidade com a LC nº157) o que acarretaria em uma ilegal situação de dupla tributação. Essa situação deveria ser contestada pelo contribuinte na justiça.

Por fim (e muito menos provável nesse momento), seria o cenário no qual ambos os municípios já houvessem se adequado à nova LC. Esse cenário levaria à tributação singular.

As polêmicas, no entanto, não param por aqui, já que a LC nº157 já foi contestada, em sede do judiciário, em algumas situações. Assim, diversos contribuintes já conseguiram obter decisões favoráveis em face a nova e confusa legislação, com uma sensível economia fiscal e com a reafirmação de suas garantias fundamentais.

Mais recentemente, o Ministro Alexandre de Moraes, do STF, concedeu liminar no sentido de afastar os efeitos produzidos pela Lei Complementar, bem como o de qualquer legislação municipal que a regulamente. Ou seja, mais uma interessante jurisprudência em favor dos direitos dos contribuintes.

Conclui-se, portanto, que as novas regras do ISS para os serviços analisados – e as indefinições por elas geradas – não podem representar um abuso do poder do Estado em face ao contribuinte. Dessa forma, deve o contribuinte contestar qualquer situação de dupla tributação ou, ainda, qualquer caso de aplicação prejudicial da nova lei.

Ademais, reforçamos: um planejamento fiscal bem elaborado, em especial para os contribuintes dos ramos afetados pela nova dinâmica, se traduz em uma maior eficiência fiscal, em significativas economias e, em última instância, em maior competitividade no mercado.